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保全证据与现场监督公证辨析

笔者近期收到一家整形美容医院的公证申请,申请办理该医院系统中存储数据的公证。根据该整形医院的介绍,该医院已成立十年,在这十年期间,一共服务了10万人次。最近医院要进行一次医院十周年庆典的宣传活动,院方希望在宣传片中放入其服务人次的介绍,为了增加大众的信任度,希望就其系统中的数据进行公证。

接到该医院的公证申请之后,笔者产生了如下几个疑问:该公证申请属于何种类型的公证,是保全证据还是现场监督?该公证申请是否可以受理?

一、保全证据有别于现场监督

(一)明确概念

保全证据与现场监督公证是我国传统的两种公证业务。保全证据公证与现场监督公证存在着交叉的特征、内容,但我国《公证法》对保全证据与现场监督公证未进行明确定义。根据《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》,保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人 权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。根据司法部《公证程序规则》第五十二条规定,现场监督公证是指应当依照有关规定,通过事前审查、现场监督,对招标、开奖等现场类公证事项其真实性、合法性予以证明的活动。

(二)保全证据公证的显著特征

一是高度的客观性。客观性是对公证的基本要求,但是保全公证具有超越其他公证的高度客观性。高度客观性要求公证员在办理保全证据公证时,对保全事务的法律属性不做主观上的判断认定,只是固定现状。

二是角色的被动性。基于保全公证的高度客观性要求,公证员在保全证据公证中的角色是被动性的,而不是主动性的,一切保全事实的效力及其与涉诉案件的关联性,都要交由法官去裁定。在这里,当事人、公证员、法官构成了保全证据公证的法律关系,许多保全证据公证的问题都要考虑三者的衡平关系。 

三是对原因行为审查的薄弱性。当事人申请保全证据都有一定的法律缘由,如基于租赁关系出租人要求对承租人遗留在出租房的物品进行保全公证中,租赁关系即是该保全公证的原因行为。基于保全公证的高度客观性、角色的被动性,对于原因行为的审查,公证员只需尽到一般注意义务即可,而不必尽到高度审慎义务。换言之,保全的事实是真实、客观的,即使原因行为存在瑕疵,那么该瑕疵及保全公证 书的效力及当事人诉请都应由人民法院裁决。而如果公证员事先对原因行为的审查行使了司法性的裁决权,那是不妥当和越权的。

 

四是责任特定性。保全公证只对保全公证的真实性、客观性负责,因当事人的原因行为瑕疵或其他缘由导致的败诉,公证不承担任何责任。只是基于保全公证的高度客观性和被动性所决定的,公证员只对自己的行为负责,不对行为之外东西承担责任。 

(三)现场监督的显著特征

一是角色的主动性。监督是此类公证的显著职责。要尽到监督之责,必然要充分发挥公证员的主观能动性,通过事前审查、现场监督的方式保证活动的公正性。在现场监督类公证中,组织者、参与者、公证员构成了现场监督公证的主体。组织者为了表明自己的公信,邀请公证机构监督,参与者成为公证信赖者。在此角色中,公证除了是客观、中立者的角色外,更是一名裁决者。在现场监督类公证中,公证员的角色无疑是主动的。 

二是高度关注活动的合法性、合理性。基于监督职责所在,公证员要保障活动规则的合法性、合理性和可操作性,对整个活动的适法性必须予以保证。换而言之,现场监督类公证必须要进行实质性审查。例如,在商业性抽奖活动中,活动规则设定的奖金超过了法律限额,公证员必须要求组织者修改规则。 

三是亲自参与性。为了保障活动结果的公平、公正,公证员除了以"旁观"的形式监督组织者的行为外,还可以采取亲自操作的方式进行监督。例如在电视摇奖过程中,公证员就可以亲自动手安装开奖器具、放置奖球。

 

二、 案例分析

笔者和医院的代理人沟通,根据该代理人的介绍,十年间,该医院一共使用过三代数据系统,分别存储于三个系统中,来源途径包括来店消费、电话推销、街头调查等,内容包含服务对象的姓名,最感兴趣的项目,年龄等。结合上述保全证据和现场监督的特征,在此次保全中,公证员的角色是被动的,该数据的形成过程已经无法考究,数据的内容是否真实由于数据量的巨大也无法核实。公证是一个客观、中立者的角色,只是去客观记录平台上有哪些数据。基于前述原因,公证处对于这些数据无法核实其真实性,进行实质性审查,是无法达到办理现场监督的标准的。

实践中,对于某类公证,是采用保全证据还是现场监督形式,我国法律并没有明确规定。究其根源,还是实质审查和形式审查之争。 

三、是否可以受理公证申请

笔者认为,选择以实质审查为核心的现场监督公证,还是选择以形式审查为核心的保全公证,都要综合考虑公证风险、公证信赖者利益等因素来决定。就如该医院申请的数据公证。可以说,此类公证可以采用现场监督的形式,严格审核其活动规则合法性、合理性和可操作性,必要时可邀请专家给予专业意见。这是比较严谨的处理方式。但是,如果要具体办理,该案例存在不可操作性。当然,也可以采用证据保全的形式,仅对活动发生的事实进行公证固定。在该案例中就是仅仅记录其系统中数据的现状,对于该数据的来源、真实性都不进行考察。但是,如果仅采取证据保全的方式,不仅损害潜在消费者的利益,也会损害公证的形象,造成公证风险。如果仅是进行简单的证据保全,则极大地误导消费者。因此,在这些特殊的疑难公证事项存在公证风险、误导公证信赖者利益的情况下,应采用现场监督公证形式而不宜采用保全公证形式。但是,该医院目前的数据情况又无法办理现场监督,因此,公证员拒绝了该医院的公证申请。

作者李静,北京市长安公证处业务八部公证员。

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